Com
a aprovação da Emenda Constitucional em questão, o pedido de divórcio passou a
ser um direito potestativo do cônjuge, independentemente de benefícios ou
desvantagens à facilitação do divórcio.
A Emenda Constitucional nº
66, promulgada em 13 de julho de 2010, contendo um único artigo, promoveu uma
interessante alteração no artigo 226 da Constituição Federal, extinguindo
qualquer pré-requisito temporal ou fático para a concessão do divórcio,
possibilitando, portanto que um casal contraia matrimonio em um dia e se
divorcie no dia seguinte.
A separação judicial promove
a dissolução da sociedade conjugal, enquanto o divórcio põe fim ao vínculo
conjugal, permitindo aos cônjuges contrair novo matrimônio. Até a promulgação
da referida emenda, o divórcio poderia ser decretado como conversão da
separação judicial decretada há mais de 1 (um) ano, ou após 2 (dois) anos da
separação de fato do casal, mediante pleito de divórcio direto.
A separação judicial como
fase intermediária vinha sido mantida por ser o Brasil um país tradicionalmente
fiel às concepções da Igreja Católica, no qual muitos de seus fies mostravam-se
contra a dissolução do casamento sacramentado, motivo pelo qual a lei
dificultava o divórcio imediato, na expectativa de que o casal, repensando seu
casamento nesse período, decidisse por reatar a sociedade conjugal.
De outra banda, a
desburocratização do divórcio traz um reflexo econômico significativo, já que
não mais precisarão as partes arcar com custas processuais, cartorárias, nem
honorários advocatícios por duas vezes.
Com a aprovação da Emenda
Constitucional em questão, o pedido de divórcio passou a ser um direito
potestativo do cônjuge, independentemente de benefícios ou desvantagens à
facilitação do divórcio.
Entretanto, uma dúvida
persiste e a doutrina se pergunta: Com a promulgação da Emenda a separação
judicial ainda existe no ordenamento brasileiro, ou não, uma vez que a lei
silencia-se quanto ao referido instituto?
Certo resta que esse tema do
qual tratou a emenda nº 66/2010 possui uma intensa carga histórica e teológica,
não que o Direito como um todo não possua, mas o assunto em especial desafia a
percepção humana sobre a importância e a razão de ser da família. Entretanto,
os hábitos familiares são sempre cambiantes e o direito tende a observar esse
dinamismo e adequar-se aos anseios sociais de cada época.
Desta forma, a família,
coluna vertebral da sociedade como afirmou Ives Gandra merece especial atenção,
proteção e zelo, mas será que isso decorre da blindagem casamento (como
solenidade) a qualquer custo? Fato é, que a discussão acerca de subsistir ou
não a separação judicial dentro do ordenamento jurídico só se faz necessária
porque as pessoas entendem que família é sinônimo de casamento “de papel
passado”. E isso se protrai em uma mentalidade inquietante por parte dos
juristas quanto ao real significado da Emenda 66/2010, pois o fim do casamento
seria sinônimo de fim da família. Entretanto, na prática o fim da família se
dá, efetivamente, no processo de convivência de um casal que em muito antecede
o Divórcio. Aos que prezam por sua manutenção, em analogia ao Direito Penal, o
divórcio seria a consumação do fim de uma família e a simples existência da
separação judicial ainda que não condicionante após a emenda, se prestaria como
uma circunstancia alheia a vontade do agente que poderia evitar a consumação. E
mais, antes da alteração do texto constitucional, esperava-se que separação
judicial funcionasse como o “arrependimento eficaz” do Direito de Família.
Dessa forma, se um cônjuge
que obtivesse prova de séria violação de um dos deveres do casamento poderia
utilizar-se livremente da separação judicial com culpa (dispositivo não
obstador, portanto, em tese ainda vigente) para coibir a prestação de alimentos
ao outro cônjuge e utilização do nome de casado.
Entretanto, há uma situação
nebulosa a ser pensada: Sendo o divórcio agora um direito potestativo como já
mencionado, caso um dos cônjuges faça uso da separação judicial com culpa,
arguindo quebra de um dos deveres do casamento, pleiteando abster-se do
pagamento de alimentos e outras implicações, bastaria o cônjuge- réu, ao invés
de contestar tal ação, valer-se de uma Ação de Divórcio (que não induziria
litispendência haja vista terem causas de pedir e pedidos diversos), e obter a
dissolução do vínculo e da sociedade conjugal, fazendo com que a ação de
separação perdesse o objeto central, sendo extinta sem resolução de mérito por
falta de interesse de agir.
Parece simples a questão,
mas não é, tanto que os magistrados decidem de formas diversas quando se
deparam com uma ação de separação judicial nova ou em curso após a promulgação
da emenda. E isto é o que não pode ocorrer, pois não estamos falando de
divergência fático - probatória que confere ou não a uma parte a procedência de
seu pedido a partir da análise da subsunção. Estamos entrando no campo da
garantia constitucional que é o direito de Ação (art. 5º, XXXV, CF/88), pois
como uma parte pode entrar com uma ação em uma vara (cujo juiz entenda que a
ação de separação judicial subsista) e em outra não? Essa questão pede uma
rápida uniformização, ainda que venha a ser discutido e mudado o entendimento
posteriormente. O que não se pode conceber é mitigação do direito de ação,
preocupando-se os juristas mais doutrinar, criando teses e explanações sobre o
que seria melhor para a família de acordo com suas convicções pessoais – por
mais que de suma importância seja a calorosa discussão – deixando de lado as
próprias famílias da vida real em razão de uma técnica legislativa incompleta e
dúbia.